27-12-12 FLACSO
Por Federico Lavopa, coordinador de la Maestría en Relaciones y Negociaciones Internacionales
Imagen: Un mundo al revés. Macarena Ferreyra. Fotografía digital
1.Crisis y unilateralismo
En
un contexto de crisis económica global, que no parece encontrar su fin,
los gobiernos comienzan a mirar más hacia adentro y menos hacia fuera.
La violación –abierta o encubierta- de reglas económicas internacionales
es crecientemente percibida como una opción relativamente tolerable, al
menos en comparación con los costos políticos domésticos en términos de
actividad económica y el desempleo que implicaría sostener su
cumplimiento hasta las últimas consecuencias.
Mucho se ha
escrito desde el avenimiento de la crisis, en 2008, sobre la
multiplicación de las medidas restrictivas al comercio, y de supuestas
tendencias “proteccionistas”. En cambio, se ha prestado mucha menos
atención a otro aspecto de esta disociación entre reglas internacionales
y práctica de los estados, ostensiblemente más peligrosa en términos
sistémicos: la creciente tentación de los países, especialmente los más
poderosos, de recurrir a las represalias comerciales unilaterales.
Las
reglas en juego en este caso no son ya las que disciplinan las
políticas económicas y comerciales de los Estados, sino las que indican
de qué manera debe procederse ante un supuesto incumplimiento de dichas
disciplinas. Retomando una distinción clásica de la teoría del derecho,
podríamos referirnos a estas reglas como “reglas secundarias”, en
oposición a las reglas “primarias”. Mientras que estas últimas
prescriben cuál debe ser la conducta de los sujetos de un ordenamiento
jurídico (en este caso, los Estados), las reglas secundarias son
aquellas que regulan las formas de creación, modificación, aplicación y
terminación de las reglas primarias.[1]
A lo fines de este
trabajo, interesan las reglas secundarias que indican qué debe hacerse
ante un supuesto incumplimiento de una regla primaria. Este subconjunto
de normas busca, en general, evitar que los Estados hagan justicia por
mano propia. Si bien no existe un “poder judicial mundial” o una
“policía global” como los que conocemos en el derecho interno, el
derecho internacional ha ido encontrando formas de prevenir que sea la
cruda realidad de las asimetrías de poder la que dirima las
controversias.
Es que esta forma primitiva y básica de saldar las
diferencias tiene dos grandes desventajas. En primer lugar, en muchos
casos se aparta de un valor que las sociedades suelen apreciar: la
justicia. En segundo lugar, la permanente solución de diferencias
mediante el recurso a la coerción suele ser costosa.
La
importancia de estas “meta-reglas”, o reglas sobre la aplicación de las
reglas, no debe menospreciarse. Mientras que las reglas primarias son
las guardianas de los valores de una comunidad de derecho, las reglas
secundarias son las garantes del sistema jurídico mismo. Sin ellas, no
hay derecho primario y, en consecuencia, no hay protección posible para
los valores que la sociedad quiera preservar. Si en una sociedad hay
robos, existe un problema. Si los robos se multiplican, el problema es
sin duda mayor. Pero si las víctimas de los robos comienzan una caza de
brujas para identificar y atacar a los supuestos delincuentes, el
problema es mucho más grande aun: lo que se pone en juego no es ya la
protección de la propiedad privada, sino el parámetro mismo de legalidad
o ilegalidad.
Dos hechos recientes que involucran a la Argentina
muestran indicios de que, en algunos ámbitos del derecho internacional
económico, este conjunto de reglas secundarias empieza a ser víctima de
la creciente resistencia de los gobiernos a priorizar los retornos de
largo plazo que resultan del cumplimiento de las reglas, por sobre los
beneficios inmediatos que pueden obtenerse mediante su elusión. El
primero de estos hechos fue la restricción a las importaciones de
biodiesel argentino impuesta por España como respuesta a la expropiación
de parte del paquete accionario de Repsol en YPF. El segundo se refiere
a la exclusión de Argentina del Sistema Generalizado de Preferencias
(SGP) de los Estados Unidos por su supuesta renuencia a pagar dos laudos
arbitrales adoptados en el marco del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
2.¿Vuelta a las represalias comerciales unilaterales?
La
promiscua utilización por parte de los Estados Unidos de su derecho
doméstico (y, en particular, de las infames Secciones 301 y 337 de su
Ley de Comercio) para presionar a otros países a cumplir con las reglas
del GATT y otras normas de comercio internacional que los Estados Unidos
consideraba “justas”, animaron a otros países, la Unión Europea entre
ellos, a proponer la creación de una organización que contara con un
sistema de solución de diferencias efectivo o, como suele decirse, con
“dientes”. A cambio, los Estados Unidos renunciarían definitivamente a
decidir unilateralmente cuándo y cómo castigar a los países que
consideraba que incumplían con las reglas de comercio internacional. [2]
Como resultado de este compromiso, los acuerdos de la OMC y, en
particular, en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, dejaron
en claro que la OMC detenta el monopolio de la autorización de las
represalias comerciales. En los párrafos siguientes veremos, no
obstante, cómo los dos hechos arriba mencionados parecen poner en duda
este principio fundamental del sistema multilateral de comercio.
El
más reciente, llamativo y explícito de estos acontecimientos fue la
decisión del Gobierno español de imponer restricciones a las
importaciones de biodiesel argentino, en respuesta a la expropiación de
gran parte del paquete accionario de Repsol en YPF. El 21 de abril de
2012 se publicó la Orden Ministerial 822, que reguló la asignación de
cantidades de producción de biodiesel para el cómputo del cumplimiento
de los objetivos obligatorios de biocarburantes. Estos objetivos fueron
establecidos, a su vez, por la normativa comunitaria europea relativa al
fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables (que
determinó las metas anuales para sus Estados Miembros de biocarburantes y
otros combustibles renovables con fines de transporte). La norma
española dispuso que sólo podría contabilizarse para los objetivos
obligatorios de biocarburantes el biodiesel producido enteramente en
plantas ubicadas en territorio español o de otro Estado miembro de la
UE.
Tanto la forma en que fue anunciada la medida -por la
Vicepresidenta de Gobierno de España, y en el marco de las acciones que
tomaría España en respuesta a la expropiación de Repsol en YPF-, como el
momento en que fue anunciada –pocos días después de que la Argentina
anunciara que expropiaría parte del paquete accionario de Repsol en
YPF-, dejan pocas dudas acerca de su naturaleza de represalia comercial,
en respuesta a una medida adoptada por Argentina que, por cierto, se
inscribe claramente dentro del marco de un régimen jurídico distinto e
independiente del sistema multilateral de comercio: el derecho de
protección de las inversiones extranjeras (la regla aplicable, en caso
de que España -o Repsol- quisiera cuestionar la expropiación es el
acuerdo bilateral de inversiones suscripto por España con Argentina en
1991).
No es necesario un análisis jurídico muy sofisticado para
concluir que la norma española es incompatible con uno de los pilares
del derecho de la OMC, el principio de Trato Nacional. De hecho, bastó
que la Argentina solicitara consultas a España y la UE en el marco del
mecanismo de solución de controversias de la OMC para que España (previo
apercibimiento de la Comisión Europea) diera los primeros pasos para
dejar sin efectos la medida.
El segundo ejemplo de utilización de
represalias comerciales unilaterales es mucho más sutil. Se trata de la
exclusión de la Argentina del Sistema Generalizado de Preferencias
(SGP) de los Estados Unidos.[3]
Los SGP, originalmente diseñados para
favorecer el desarrollo de las capacidades exportadoras de las economías
menos avanzadas, se convirtieron en una eficaz moneda de cambio y
elemento de presión para avanzar en objetivos concretos de la agenda de
los países desarrollados. La ley norteamericana permite, por ejemplo, la
exclusión de su SGP de países que, entre otros supuestos: sean
“comunistas”; incurran en prácticas comerciales desleales; implementen
medidas relativas a inversiones que distorsionen el comercio; no
protejan los derechos de propiedad intelectual; expropien propiedad de
ciudadanos norteamericanos sin proveer indemnización “pronta, adecuada y
efectiva”; o que no reconozcan y hagan cumplir laudos arbitrales que
favorezcan a ciudadanos norteamericanos. [4] Este último supuesto fue el
alegado por los Estados Unidos como fundamento para decidir la
exclusión de la Argentina de su sistema de preferencias, anunciada el
día 26 de marzo de 2012. [5]
Esta decisión de los Estados Unidos
es, al igual que la normativa española, incompatible con el derecho de
la OMC. Si bien es cierto que los esquemas de SGP son “unilaterales” y
que, por lo tanto, estas preferencias pueden concederse y quitarse con
la sola voluntad de quien los otorga, también es cierto que no se
encuentren totalmente exentos de las reglas de la OMC. Un país puede
decir libremente otorgar o no beneficios en el marco del SGP. Pero, si
decide hacerlo, se somete a una serie de disciplinas que aplican a estos
esquemas. No debe olvidarse que el SGP es una desviación de uno de los
principios fundamentales de la OMC, el principio de no discriminación
(y, en particular, de la cláusula de la nación más favorecida) y que,
por lo tanto, solo es autorizado bajo estricto cumplimiento de ciertas
condiciones.
Entre estas condiciones se destaca el requisito,
previsto en la misma Cláusula de Habilitación, de que los sistemas
generalizados de preferencias deben ser, como su nombre lo indica,
“generalizados” y, más importante, “no discriminatorios”.
Adicionalmente, las preferencias otorgadas en el contexto de estos
esquemas deben concederse y, en su caso, mantenerse, con miras a
responder “positivamente a las necesidades de desarrollo, financieras y
comerciales de los países en desarrollo”. Según la interpretación de
estos requisitos realizada por el Órgano de Apelación en el caso
“Comunidades Europeas — Condiciones para la concesión de preferencias
arancelarias a los países en desarrollo”, emitida en abril de 2004,
estas disposiciones de la Cláusula de Habilitación imponen sobre los
países que otorgan preferencias en el marco del SGP la obligación de no
tratar de manera distinta a países en desarrollo en situación similar,
esto es, que tengan “necesidades de desarrollo, financieras y
comerciales” similares.
A la luz de esta interpretación del
máximo órgano de adjudicación de la OMC, pueden identificarse al menos
tres elementos en base a los cuales podría considerarse que la decisión
de los Estados Unidos de excluir a la Argentina de su SGP viola el
derecho de la OMC. En primer lugar, la medida resulta discriminatoria,
ya que colocó a la Argentina en una situación distinta a la de otros
países que se encontraban en una situación similar, esto es, que en base
a una evaluación objetiva tienen las mismas “necesidades de desarrollo,
financieras y comerciales”. En segundo término, la exclusión de la
Argentina del SGP fue el resultado de una condicionalidad negativa, que
no parece estar amparada por la interpretación del Órgano de Apelación.
Por último, resulta muy dudoso que esta medida de los Estados Unidos
pueda “contribuir al desarrollo” de la Argentina.
3.¿Derecho económico internacional o la ley del más fuerte?
Los
gobiernos están permanentemente expuestos a la tentación de utilizar
todas las herramientas en su poder para disuadir a otros países de
adoptar medidas que los perjudiquen, sean éstas últimas legales o
ilegales. Este impulso es especialmente agudo en un contexto de crisis
económica global como el actual, en el que ningún gobierno quiere ver
afectados sus niveles de actividad económica y empleo como resultado de
decisiones tomadas fuera de sus fronteras. Las represalias comerciales
unilaterales constituyen una de las opciones favoritas y a mano de los
gobernantes que sucumben ante esta tentación.
Sin embargo, este
tipo de medidas no deberían formar parte del menú disponible, al menos
desde la creación del GATT y, especialmente, desde la Ronda Uruguay. En
efecto, una de las grandes innovaciones surgidas de la Ronda fue la
negociación y establecimiento, a partir de 1995, de un mecanismo de
solución de controversias multilateral y “con dientes”. Se esperaba que,
a cambio, los países miembros de la flamante Organización Mundial del
Comercio y, en particular, los países desarrollados, dejarían de
recurrir a sus legislaciones domésticas para imponer unilateralmente
sanciones comerciales a sus socios.
Los dos hechos recientes
descriptos en este trabajo –las restricciones impuestas por España al
ingreso del biodiesel argentino y la exclusión de Argentina del SGP de
Estados Unidos- parecen indicar que, en un contexto de escasa paciencia
de los actores domésticos, este compromiso está siendo dejado de lado.
La señal que dan estos casos es peligrosa: ¿Podría por ejemplo la
Argentina, siguiendo la misma lógica, expropiar sin indemnización una
empresa nacional de un Estado que hubiese restringido sus exportaciones
mediante medidas que, en opinión de Argentina, fuera ilegales bajo el
derecho de la OMC (por ejemplo, mediante la imposición de regulaciones
sanitarias o fitosanitarias no basadas en evidencia científica)?
Este
tipo de reacciones por parte de quienes deberían velar por la
integridad de un sistema de reglas que los favorece –los países
desarrollados- no debería pasar desapercibido. No están en juego
“simples” reglas primarias, que indican qué conductas están permitidas y
cuáles no. Las reglas cuya eficacia y legitimidad se ponen en duda son
“meta-reglas”, reglas secundarias, que prescriben cómo se debe actuar
ante supuestas violaciones de las reglas primarias. En la medida que
estas normas dejen de cumplirse, el derecho económico internacional
retrocede varios casilleros, y se acerca al punto de partida: la cruda
ley del más fuerte.
NOTAS
[1] La distinción entre normas
primeras y secundarias fue introducida por H.L.A. Hart (Ver Hart,
H.L.A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Este
trabajo, sin embargo, utiliza estos conceptos de una manera más amplia
de la que seguramente Hart hubiese aceptado.
[2] Este pacto de
caballeros fue, por ejemplo, recordado por la Unión Europea en su
presentación ante el Grupo Especial en el caso “Estados Unidos -
Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974”. En dicha
oportunidad, la CE invocó el “pacto histórico que se selló en Marrakech
entre los Estados Unidos y los demás participantes en la Ronda Uruguay”.
Según la CE, este pacto consistiría en “un equilibrio entre, por una
parte, la certeza práctica de que el Órgano de Solución de Diferencias
("OSD") adoptará los informes de los grupos especiales y del Órgano de
Apelación y autorizará a los Miembros a que suspendan concesiones -a
juicio de las CE, una petición expresa de los Estados Unidos- y, por
otra parte, el abandono completo y definitivo por los Estados Unidos de
su política de larga data de adoptar medidas unilaterales” (parr. 7.2)
[3]
Para un análisis detallado de la ilegalidad de la exclusión de
Argentina del SGP de los Estados Unidos ver Lavopa, Federico (2012),
“¿El regreso a las represalias comerciales unilaterales? Reflexiones
sobre la legalidad de la utilización de los sistemas generalizados de
preferencias como instrumento de presión internacional”, Programa de
Cátedra de la OMC / FLACSO, disponible en:
http://catedraomc.flacso.org.ar/wp-content/uploads/2012/08/FLA_OMC_RepresaliasComerciales.pdf
(visitado por última vez el 15/11/2012).
[4] Código de los Estados Unidos, Sección 2462, disponible en http://uscode.house.gov/download/pls/19C12.txt
[5]
Memorando Presidencial del Presidente de los Estados Unidos sobre la
Ley de Comercio de 1974 y Argentina, disponible en:
http://www.whitehouse.gov/the-pressoffice/2012/03/26/presidential-memoranda-trade-act-1974-argentina
(visitado por última vez el 15/11/2012)
http://www.flacso.org.ar/actividad_vermas.php?id=2581
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