Arg- Los chicos y el nuevo Código Civil: los cambios que se vienen

Jul  17 2012 - Periodismo Social- CAPÍTULO INFANCIA Y ADOLESCENCIA



Las reformas al Código Civil y Comercial de la Nación, que pronto serán debatidas en el Congreso, plantean cambios estructurales en el proceso de adopción que buscan, sobre todo, acortar los tiempos de espera, uno de los puntos más cuestionados del sistema actual.
Pero ese no es el único cambio que traerá a la vida de millones de chicos y chicas el nuevo Código Civil, en el que vienen trabajando desde hace años expertos y jueces de todo el país. Según explica el propio Ricardo Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema de Justicia y quien encabezó la comisión de reforma, el nuevo texto pone énfasis en la protección de los niños "conforme a la convención internacional de derechos con numerosas consecuencias prácticas”, y facilita la adopción ampliando las personas que pueden hacerlo "acelerando los trámites y dando una serie de seguridades para evitar abusos con los niños", al tiempo que "se reconoce el verdadero rol de los jóvenes y su autonomía progresiva".
La adopción, un gran avance
Con respecto a la adopción, en el texto propuesto se simplifican los trámites para obtener la custodia legal de los niños pero no disminuyen las condiciones que deben cumplir quienes quieran adoptar. Se incluye la figura de niños en “situación de adoptabilidad”, esto es, niños que continúen en situación de desamparo tras seis meses de trabajo social con la familia biológica.
Esta noción de “adoptabilidad” permite limitar a 60, 90 o 180 días lo que ahora puede llevar, al menos, un año.
En el Código que se proyecta “queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo”, es decir, la guarda provisoria con la sola intervención de escribano. Y “la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste”.
Según María Elena Naddeo, presidenta de la Comisión Mujer, Infancia, Adolescencia y Juventud de la Legislatura porteña, se busca “evitar la cronicidad de niños, niñas y adolescentes en los hogares convivenciales o lugares de abrigo, cuando están separados de su grupo familiar”. En la actualidad, “el organismo administrativo adopta una medida excepcional por un máximo de 90 días, con posibilidades de prórrogas, a fin de lograr la recuperación de los vínculos con la familia de origen cuando no hubiere situación de abuso o maltrato comprobado”, explicó.
Con ella coincide Beatriz Gelman, psicóloga y también titular de Adoptare, para quien “por lo general, los trámites suelen ser extensos y, sólo en casos excepcionales (aquellos que involucran a chicos más grandes o con alguna discapacidad), se logra facilitar el proceso”.
Por su lado, la asesora general tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, Laura Musa, aseguró que "en la discusión sobre adopción, uno de los temas del anteproyecto del Código Civil, tenemos que hablar del origen de los chicos" porque "hay que cambiar la idea de que los niños pobres están disponibles para ser pasados a las clases medias como si fueran objetos"."En el imaginario existe la idea de que hay un montón de chicos pobres disponibles para ser adoptados. La deconstrucción de este discurso cuesta mucho, porque quienes lo promueven tienen recursos y tienen medios de comunicación", señaló la abogada en el marco del debate sobre adopción, uno de los temas que serán reformados en el Código Civil.
Para la especialista, “existe una presión por forzar que los chicos que están en situación de vulnerabilidad social sean para la adopción” y entendió que "más allá de los tiempos jurídicos, hoy es complicado adoptar porque no hay gran cantidad de niños huérfanos. Y no es obligación del Estado proveer de niños a las personas que no pueden tener chicos".
Emilio García Méndez, presidente de la Fundación Sur Argentina, explicó que esta situación se da en la Argentina "porque las políticas sociales funcionan. Entonces hay menos familias que llegan a la instancia de tener que entregar a sus hijos en adopción”.“La paradoja en la adopción es que el tema más importante no está en la adopción en sí, sino antes, en los procesos jurídicos, que llevan a los chicos a estar en estado de adoptabilidad”, aseguró García Méndez.
Los casos excpecionales que ocurren en la realidad Pero, más allá de que se coincide en lo positivo de los cambios por venir, hay expertos, en infancia y derecho, que hablan de casos específicos que deberían tenerse en cuenta. Uno de ellos es Alejandro Molina, ex juez y abogado dedicado a atender cuestiones de familia, niñez y adolescencia, para quien "hay una realidad natural que nos lleva a encontrarnos con casos especiales en los que los niños son confiados por sus progenitores al cuidado de personas de su amistad o confianza y finalmente comprenden que no se harán cargo de ellos, aceptando que sean adoptados por esos guardadores "de hecho" o delegados del ejercicio de la autoridad parental, que el proyecto, como decimos más arriba, designa como responsabilidad parental". Y agrega: "más aun, si la entrega directa ha generado un vínculo satisfactorio entre el niño y sus guardadores de hecho, estimamos decisivo el mismo por encima del vínculo entre progenitores y adoptantes porque lo que está de por medio es el interés superior del niño y este interés queda configurado en la vinculación de referencia" (ver aparte).
A su vez, Marisa Russomando, psicóloga, directora de Espacio La Cigüeña, sostuvo que la actualización del texto traerá una nueva idea de familia en un sentido más amplio y actual. "El concepto que tenemos de ella está cambiando, pero no se agota ni se pierde. Lo que se busca en cada nueva manera de construirla es el deseo de vínculo, ya sea en las familias monoparentales, ensambladas o conformadas por homosexuales, entre otras variables", puntualizó.
El derecho a conocer el origen Las personas adoptadas tendrán garantizado “el derecho a conocer los orígenes”. Se trata del derecho a “acceder al expediente judicial en el que se tramitó su adopción, y demás información que conste en registros judiciales o administrativos”. Si la persona es menor de edad, el juez “debe disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del registro de adoptantes correspondiente o de los equipos interdisciplinarios de mediación”. La familia adoptiva “puede solicitar asesoramiento a esos organismos”. Cada expediente debe tener “la mayor cantidad posible de información” acerca del origen de la persona que fue adoptada. Quienes adopten “deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado”.
El apellido de los bebés, un cambio notorio
El nuevo Código propuesto también abre el debate sobre el apellido de los bebés porque establece que los padres podrán poner a sus hijos el apellido de uno u otro, o ambos, en cualquier orden. Se estima que la reforma podría ser aprobada este año y entraría en vigencia a mediados de 2013.
Cuando esto suceda, una persona nacida de una pareja llevará el apellido de alguno de los integrantes de esa pareja. La decisión de cuál será corresponde a los cónyuges: es una decisión igualitaria voluntaria en una convención privada (entre el padre y madre de ese niño) en que cualquier apellido puede ir primero . Si no fuese posible llegar a un acuerdo, “ se determina por sorteo realizado en el Registro de las Personas”. Es opcional agregar el segundo apellido y pasado el tiempo, una vez que el interesado demuestre “edad y madurez” suficientes, “se puede agregar el apellido” que había quedado excluido inicialmente.
El anteproyecto confirma, además, que todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el mismo apellido que el primogénito, para evitar que haya diferencias de apellidos incluso entre hermanos de padre y madre. Por otra parte, “el hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial” llevará el apellido “de ese progenitor”.
El progenitor afín, acorde a los nuevos tiemposPor otro lado, el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial establece la figura del “progenitor afín”, que se trata del “cónyuge o conviviente con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño. El afín debe cooperar con la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia”. El caso viene a ejemplificar un sentido central del proyecto: reemplazar el actual Código, centenario, no tanto para establecer nuevos criterios como para registrar los cambios que se han producido en la sociedad.


La prestación alimentaria obligatoriaA partir de las modificaciones propuestas en el nuevo Código, los padres “deben la prestación alimentaria hasta los 21 años o incluso hasta los 25 si, por razón de sus estudios o preparación para un oficio o arte, no puede proveerse de medios. La obligación alimentaria cesa si se acredita que el hijo mayor de 18 años cuenta con recursos suficientes para procurárselos por sí mismo”.
Las voces de los chicos y su participación en las decisionesEl anteproyecto incorpora la perspectiva del ejercicio de los derechos por parte de las personas que no han alcanzado la mayoría de edad, a quienes diferencia entre adolescentes (“persona menor de edad que cumplió trece años”) y “menor de edad”, que es quien no ha alcanzado los 18. En ambos casos, una persona menor de edad puede ejercer “sus derechos a través de sus representantes legales”. Pero quien “cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. En caso de que “haya conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. Quien no ha alcanzado la mayoría de edad, estipula el anteproyecto, tiene derecho a ser oído “en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona”. El texto propuesto, además, presupone cierta progresión en la toma de decisiones. Así, las y los adolescentes de entre 13 y 16 años “tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”. Ante un tratamiento invasivo, la decisión será de los padres pero el chico ha de brindar su consentimiento. Por lo demás, desde los 16 “el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.


La imagen y la fertilización asistidaPor otro lado, el nuevo Código Civil plantea cambios en otras áreas que involucran aniños, niñas y adolescentes. Veamos.
- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la voz o la imagen de una persona es necesario contar con su autorización, salvo que participe en actos públicos, que exista un interés científico, cultural o educativo, o se trate del derecho de informar. Ante fallecimiento, el consentimiento lo pueden efectuar los herederos.
- Maternidad subrogada. Es el llamado “alquiler de vientre”. El proyecto crea la figura de la “gestación por sustitución” y la autoriza con el consentimiento previo, informado y libre de las partes intervinientes. Prohíbe que la gestante reciba retribuciones por llevar adelante la gestación. Apunta a la necesidad de una futura ley para las especifidades.
- Fertilización asistida. Considera persona al embrión implantado en el vientre, mediante las técnicas de fertilización asistida. Regula la filiación en casos en que se recurrió a esas técnicas. Acepta la reproducción con material genético de terceras personas, pero la filiación no se determinará por el dato genético, sino por la voluntad de la pareja.
 Fuente: Fuentes: Télam, La Nación, www.ricardolorenzetti.com y www.derechosdeinfancia.org.ar
mail: info@periodismosocial.net
http://www.periodismosocial.org.ar/notacompleta.cfm?id=4460

Adopción: aportes para el debate

por Alejandro C. Molina (*) (*) abogado desde el año 1970, dedicado a atender cuestiones de familia, niñez y adolescencia, también salud mental, luego de haberse desempeñado como Juez Nacional en lo Civil durante 6 años y como Defensor de Menores de Cámara durante 22 años, en la Capital Federal. Profesor Universitario de grado y posgrado. Ha publicado numerosos articulos en temas de su especialidad. Participa con frecuencia en jornadas y congresos tanto en el orden nacional como internacional

El origen del niño a adoptarse – respeto a su identidad cultural, espiritual y religiosa
El Anteproyecto de referencia más allá de las numerosas críticas que se le pueden formular en aspectos vinculados con la familia, en especial con la forma de obtenerse la filiación, ha dado pasos importantes para establecer un sistema de filiación por adopción que estimamos acertada siempre que se concreten algunos agregados a las previsiones normativas que van desde el art. 594 al 637.
Conceptualmente a través de las definiciones que contienen los artículos incluidos en las "Disposiciones generales", se deja bien en claro que la adopción es la forma legal por la que adquieren filiación aquellas personas, en general menores de edad, que han quedado en estado de desamparo respecto de su familia biológica, sea porque sus padres voluntariamente han dispuesto no hacerse cargo de ellas, sea porque han tenido que ser separadas de sus familias de origen porque éstas los ha colocado en grave riesgo o les han vulnerado sus derechos de modo tal que su amparo sólo se logrará separándolos definitivamente de ese núcleo familiar de origen, o sea como dice el art. 595 cuando su familia de origen no le puede "proporcionar los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas o materiales".
En definitiva, sin utilizar esta terminología, demuestra que es una institución legal que tiene por objeto prevenir, en algunos casos, o reparar en otros, el desamparo al que es llevado el niño que tiene esencialmente derecho a una familia.
Ratificando principios reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, se subraya que la adopción es el último recurso para dar familia a un niño que no la tiene o de la que ha tenido que ser separado, pues deben agotarse la posibilidades de permanencia en la familia de origen o en la familia ampliada (art. 5 de la CDN y art. 595 inc. c) del Anteproyecto).
Cabe destacar que ser hijo por adopción es un derecho del niño, como consecuencia de su falta de familia, y así surge del espíritu de la normativa. Con ello queda claro que no hay un derecho a la adopción en los que desean un niño. Ello parece claro porque si se lo reconociera como derecho subjetivo complementario del que tiene el niño, habría que proveerle de hijos adoptivos a todos los que lo soliciten y ello es imposible, máxime en un país como el nuestro donde los postulantes a la adopción superan ampliamente en número a los niños sin familia o en condiciones de adoptabilidad.
Una vez más cabe señalar que el niño tiene derecho a unos padres en cambio no existe el derecho al hijo, éste es siempre un don o un regalo para quien lo recibe, al igual que el hijo de la sangre.
Al reconocerse el derecho del niño a la adopción y determinarse que a través de la misma alcanza una filiación que "emplaza al adoptado en el estado de hijo" (art. 594 del Anteproyecto), se introduce en el sistema jurídico no sólo un sistema filiatorio, sino muy especialmente un sistema de protección de niños sin familia, como la misma norma del art. 594 lo señala en un párrafo anterior.

La entrega del niño a adoptarse – alcance de la decisión de los progenitores
Un aspecto que genera interpretaciones diversas y ocasiona previsiones poco claras, se refiere al modo como el niño a adoptarse llega a los pretendientes a la adopción.
El Anteproyecto ratifica una corriente legislativa, doctrinaria y jurisprudencial que determina que a la adopción se llega por la decisión de un juez que luego de haber tenido por acreditado el estado de adoptabilidad de un niño, determina quienes serán los adoptantes tomándolos de listas de postulantes que llevan organismos oficiales en cada jurisdicción. Así en el art. 613 del Anteproyecto se establece que "El juez selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el Registro de Adoptantes".  
Ratificando lo que algunos sostienen como único camino para llegar a la adopción, el art. 611 establece que "Queda prohibida la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo".
Ello implicaría que en  ningún caso se puede llegar a la adopción por la entrega directa; sin embargo, ello no es así y dos grupos de razones avalan lo que sostenemos.
Por un lado el propio texto de la ley prohíbe la entrega directa por escritura pública o acto administrativo, pero nada dice de la entrega por lo que clásicamente hemos denominado delegación de la guarda y que hoy el Anteproyecto acepta con mayor latitud cuando en el art. 643 prevé la "delegación del ejercicio" de la responsabilidad parental, más allá de la crítica que nos merece la idea de que se delegue lo que denominábamos patria potestad que siempre ha sido irrenunciable e indelegable, porque estaba sobreentendido que lo que se podía delegar era el hecho material de la custodia del niño, llámese guarda o custodia, pero no el derecho que deriva de la condición de padres.

Los casos excepcionales
Por otro lado hay una realidad natural que nos lleva a encontrarnos con casos especiales en los que los niños son confiados por sus progenitores al cuidado de personas de su amistad o confianza y finalmente comprenden que no se harán cargo de ellos, aceptando que sean adoptados por esos guardadores "de hecho" o delegados del ejercicio de la autoridad parental, que el proyecto, como decimos más arriba, designa como responsabilidad parental.
Esos casos no pueden ser ignorados y a la postre el Anteproyecto no los ignora pues si bien prevé en el art. 611 ya citado que "La transgresión de la prohibición faculta al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador", debe reconocer lo que señalamos más arriba señalando la excepción a ese principio general cuando "se compruebe que la entrega de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos adoptantes"
Más aun, si la entrega directa ha generado un vínculo satisfactorio entre el niño y sus guardadores de hecho, estimamos decisivo el mismo por encima del vínculo entre progenitores y adoptantes porque lo que está de por medio es el interés superior del niño y este interés queda configurado en la vinculación de referencia.
Si bien es acertada la disposición final de la misma norma del art. 611 en cuanto dice que siempre "es requisito necesario la declaración judicial de adoptabilidad", estimamos conveniente que expresamente se diga que la cuestión deberá resolverse teniendo en cuanta el interés superior del niño, porque de ese modo queda claro que las situaciones excepcionales de entregas llamadas directas se analizaran a través de una investigación que debe realizar el juez, antes de declarar el estado de adoptabilidad, pero desde la perspectiva indicada y no limitándose a efectuar un análisis de los vínculos entre mayores, cuando lo que va a definir la situación es el vínculo del niño con unos y otros.
En síntesis cabe interpretar que las entregas directas de niños para adopción son admisibles cuando han mediado razones fundamentales que justifiquen esa forma de entrega y la misma corresponde al interés superior del niño.

El derecho a la vida, a la intimidad, a la identidadY si de protección de derechos se trata, no hay duda que a través de la adopción el hijo logra una  nueva instancia de amparo de sus derechos en general y de sus derechos personalísimos o derechos humanos en particular. Al hablar de éstos nos estamos refiriendo en breve síntesis al derecho a la vida, a la intimidad, a la identidad, al honor, a la salud y a la libertad.
Identidad, salud y libertad, están muy marcados como necesidad especial de los niños desamparados que se entregan en adopción, por consiguiente cuanto más se haga por considerar esos derechos de manera especial, mas se va a lograr en la búsqueda de su protección integral.
Un aspecto relevante lo es la consideración de su derecho a la identidad.
La identidad personal constituye el presupuesto de la personalidad que atañe a los orígenes del niño y a la pertenencia primaria y general a un origen y a una historia que le permitirán "ser uno mismo y no otro", abarcando todos los componentes del propio ser (arts. 7 y 8 de la CDN), que el Anteproyecto establece como principio que rige la adopción cuando en el art. 595 inc. b) expresamente menciona "el respeto por el derecho a la identidad".
Sin embargo entiendo que el amparo legal proyectado debe contener alguna precisión mayor.
Para toda persona "ser un mismo y no otro" constituye un bien de suma importancia y mas para un niño que tiene un origen en un ámbito y luego se desarrolla o crece en otro distinto, por la adopción. La consideración del origen del niño y sus consecuencias, nos remite al análisis de la dimensión estática de la identidad que se concreta, entre otros aspectos, con la filiación, en tanto que su posterior desarrollo social nos va a colocar en el análisis de los aspectos dinámicos de ese derecho.
En orden a lo que venimos exponiendo, la misma norma se hace cargo de ese aspecto puntual de la identidad que está dado por el origen. El art. 595 en su inc. e) del Anteproyecto reconoce como principio de la adopción, "el derecho a conocer los orígenes".
El derecho al origen como elemento de la identidad personal, no sólo constituye un derecho a conocer ese origen, sino también a conservarlo en la medida de lo posible. En ese origen y su necesidad de conservación, aparecen razones culturales que hacen a la dimensión espiritual del hombre, a su religión, a sus creencias.
Origen religioso, grupo étnico, tradiciones culturales, son elementos de esa identidad que se le debe asegurar al niño, no con características absolutas, sino siempre atendiendo a su superior interés (art. 3 de la CDN) y este aspecto no aparece mencionado en el Anteproyecto.
En tal sentido se advierte que varias provincias argentinas privilegian al momento de entregar a un niño en condiciones de ser adoptado, a los postulantes a la adopción que viven en esa jurisdicción, porque se estima que es un forma de respetar un aspecto de esa identidad.
Ello no obstante, el Anteproyecto carece de disposiciones que aseguren el respeto a esos orígenes.
Hoy existen en el país familias que pertenecen a grupos culturales diversos o que profesan determinada religión y adhieren a prácticas tradicionales, que resulta necesario respetar en el niño, que tiene derecho a que se lo inserte en una familia que continúe esa línea de identidad respecto del origen. Si proviene de una familia Católica y ha sido bautizado o si proviene de juna familia Judía y ha sido circuncidado, por ejemplo, parece razonable que se lo incorpore a familias católicas o judías que continúen esas tradiciones y prácticas.
Consideramos entonces que, en especial, en el proyectado art. 595, que establece los principios generales que rigen la adopción, se agregue un inciso que considere cuanto decimos, que puede quedar redactado de la siguiente manera:
g) el derecho a la preservación de su origen étnico y cultural, de sus tradiciones y de su religión.
De esta manera diversos niños provenientes de determinados grupos identificables en lo étnico, lo cultural, con determinadas tradiciones que incluyen prácticas y modos de vida o con determinada religión, encontrarán en las familias adoptivas una forma muy eficaz de no perder esos valores que provienen de su origen.
http://www.periodismosocial.org.ar/notacompleta.cfm?id=4461

Comentario PJ:

Muy Importante las reformas relativas al lugar del Niñx y sus derechos,basado en la CIDN!! Respecto al  prceso de adopcion, en especial, favorecera a los niñxs ern situacion de adopcion, acotando tediosos tramites q´spre han favorecido las "adopciones ilegales, el tráfico, la comercializacion de niñxs (x ser delicada), alquiler de vientres"...entre otras irregularidades... Ojala se defina, a la brevedad, las reformas del CCyC, basado en las urgencias y derechos de la Niñez !!